Socio de las áreas de Litigio y Corporativo
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Tal y como ha declarado la Organización Mundial de la Salud, la pandemia COVID-19 (coronavirus) es una emergencia sanitaria y social de índole mundial que requiere la implementación inmediata de un plan de acción en el sector público y privado, con la finalidad de prevenir la propagación del virus y mitigar el impacto económico que la presente situación generará.
En esta coyuntura, el papel de las empresas es crucial al adoptar medidas preventivas que ayuden a diagnosticar los riesgos legales, comerciales, operacionales y laborales en lo que se puedan ver afectados, para preparar estrategias a la altura de las circunstancias.
Para contribuir a este esfuerzo colectivo, ponemos a disposición consideraciones generales que puedan de servir de base para los planes de acción a implementar, derivado de la pandemia que actualmente enfrentamos, en protección de sus negocios, clientes, colaboradores, proveedores y demás personas relacionadas.
PERSPECTIVA CONTRACTUAL
En virtud de los actos comerciales y civiles que se celebran en la vida diaria de los negocios en calidad de persona física o jurídica (contratos de; arrendamiento, compraventa, suministro, distribución, maquila, consignación, etc.), por los que se adquieren derechos y obligaciones, es importante, identificar en este momento aquellas obligaciones que generarán un inminente o posible incumplimiento desde la perspectiva cliente-proveedor, para poder emprender diferentes acciones que permitan mitigar el impacto del incumplimiento que generará el cliente a la empresa, o viceversa, para confrontar la imposibilidad de cumplir ante quien se tenga alguna obligación pendiente de cumplir; de pagar, fabricar, entregar, etc..
Ante tal situación, existen tres vertientes importantes que debemos analizar en este momento.
Como medida preventiva. ¿Mi empresa se ve afectada ya que no podremos cumplir con la entrega o la prestación del servicio al que nos comprometimos a realizar? ¿Tengo que pagar una penalización por el incumplimiento, aunque no sea una causa imputable a mi empresa? ¿Qué puedo hacer si una empresa/persona no cumple con sus obligaciones hacia mi empresa? ¿Esta situación afectaría el patrimonio de la empresa?
Como medida preparatoria. Una vez identificado que estamos ante el riesgo de no poder dar cumplimiento a las obligaciones contraídas, ¿Qué medidas podemos tomar? ¿Es bueno empezar a negociar para poder evitar el pago de la penalización? ¿Se puede modificar el contrato para evitar el incumplimiento? ¿Se puede buscar una penalización menos agresiva?
Y, por último, ¿cómo se va a enfrentar ese problema? ¿Cuáles serán las consecuencias legales identificadas en las que la empresa o empresas incurrirán una vez que pase la pandemia? ¿Si no se prevén estas situaciones está en riesgo la subsistencia de la empresa?
Para poder contestar estas y otras interrogantes que nacen a partir de las acciones que están adoptando las autoridades y el sector privado, recomendamos realizar lo siguiente:
Revisar de manera inmediata los contratos que se han celebrado para identificar si estamos o no en riesgo de incurrir en una falta que lleve a una penalización. De igual manera debemos identificar si la prestación de servicios o entrega de productos depende de un tercero y verificar quién será el responsable en un caso de incumplimiento.
Una vez identificados los riesgos, se recomienda plantear una estrategia jurídica para evitar acciones legales en contra de la empresa y así evitar menoscabos económicos a través de negociaciones extrajudiciales, celebración de convenio modificatorios, etc.
Es importante destacar que esta etapa es crucial para poder enmendar los errores que se contengan en el contrato, por ejemplo, si nuestro contrato no estipula quién será el responsable en caso de caso fortuito o fuerza mayor, a través del convenio modificatorio se puede pactar la responsabilidad para tales efectos.
Si ya se realizaron las recomendaciones anteriores y aún estamos ante el riesgo inminente de una demanda por el cumplimiento del contrato, pago de daños y perjuicio o el pago de una penalidad, se recomienda contar con un plan de acción en el que se estipule cómo se va a defender la empresa ante las demandas, y en el caso contrario, qué acciones se van a tomar en contra de las personas y/o empresas que incumplieron hacia nosotros.
En este punto, se puede dictaminar si el incumplimiento es susceptible de ser justificado y por ende se puede eximir de la responsabilidad y/o del pago de la penalidad debido a un caso fortuito o fuerza mayor, como sucede con el caso de las medidas tomadas en contra del COVID-19.
El caso fortuito o fuerza mayor se encuentra regulado por el Código Civil Federal y los Códigos Civiles Estatales principalmente, por lo que deberá de atenderse a dichas disposiciones. A modo de ejemplo se transcribe lo que establece el Código Civil Federal en su artículo 1847 (“No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable”).
A modo de aclaración, se da el caso fortuito cuando surge un hecho que no pudo preverse por la parte que incumple, sin embargo, siempre actuó con la previsión necesaria para llevar a cabo el cumplimiento de sus obligaciones. En el caso de la fuerza mayor, esta se da cuando el incumplimiento es causado por un hecho ajeno a los contratantes que supera su voluntad y que, aunque se pueda prever, es inevitable que suceda.
PERSPECTIVA SOCIETARIA
Se prevén secuelas económicas derivadas de esta pandemia que impactaran evidentemente a la Sociedades Mercantiles y Civiles, es por ello que les recomendamos, ya sea de manera interna o con apoyo de especialistas externos, llevar a cabo lo que se plasma a continuación:
El órgano de administración de la sociedad debe asumir un papel activo en la toma de decisiones a fin de trazar el rumbo que la empresa debe seguir, ya que, este órgano funge como contacto y medio de información entre la empresa y los socios.
Verificar si actualmente los órganos internos de la sociedad (asamblea, órgano de administración, gerentes, directores) cuentan con los mecanismos necesarios para llevar a cabo la toma de decisiones de manera informada y eficaz que conlleven la menor afectación posible al patrimonio de la sociedad, sin incurrir en responsabilidades legales.
Revisar sus documentos societarios y tener identificados quienes integran los órganos internos de la sociedad a fin de definir los roles y evitar caer en confusión de funciones a la hora de tomar decisiones.
Estar conscientes e informados sobre las posibles responsabilidades legales en que se puede ver afectada la empresa, el órgano de administración, gerentes, directores, e incluso socios, debido a las decisiones tomadas en torno a la situación actual. Evaluar escenarios en los que se adopten o implementen mecanismos necesarios que sirvan de bases sólidas y permitan a la sociedad sobreponerse sin generar mayor afectación a su actividad comercial.
PERSPECTIVA LABORAL
Actualmente la Secretaría de Salud no ha declarado una emergencia sanitaria, sin embargo, se recomienda a cualquier empresa o negocio que tenga empleados, colabore en los esfuerzos globales de prevención. Por lo tanto, se hacen las siguientes recomendaciones:
Los lugares de trabajo deben mantenerse limpios e higiénicos.
Promover y hacer hincapié a los empleados para que se laven las manos con regularidad.
Contar con los filtros de higiene.
Si alguno de los empleados resulta positivo al COVID-19, se debe tomar en cuenta lo siguiente:
El COVID-19 se trata de una enfermedad, por lo tanto, no es un riesgo de trabajo.
El seguro social deberá emitir la incapacidad respectiva.
Ahora bien, puede suceder la suspensión de los trabajos en una empresa por las siguientes causas:
Por la solicitud del departamento médico de la empresa, trabajadores o del sindicato.
Por recomendación de las autoridades de Salud si se detectó un caso en la empresa.
Por iniciativa propia del dueño, o consejo de administración.
Para tal efecto, se recomienda implementar las siguientes medidas:
Implementar el trabajo desde casa mejor conocido como “Home Office”, a efecto de evitar que los trabajadores convivan en un mismo espacio. En este supuesto es importante señalar que el salario se paga íntegramente.
Reducir la jornada laboral, para que disminuya el grupo de colaboradores en el mismo espacio. (Debe notificarse a la autoridad laboral a través del convenio con el sindicato).
Reducir el horario para que se disminuya el grupo de trabajadores en un mismo espacio. (Debe anunciarse a la Autoridad Laboral mediante el convenio con el sindicato).
En estos dos últimos casos, el convenio permite disminuir el salario en proporción a la disminución del trabajo.
Por último, la DECLARACIÓN DE SUSPENSIÓN DE LABORES GENERAL COMO MEDIDA SANITARIA.
El nombre legal de este supuesto es “Suspensión colectiva de las relaciones de trabajo” (Art 427 fracción VII LFT)
La empresa debe cerrar totalmente y en caso de que, por las actividades de resguardo, trabajo en tránsito, o cualquier medida justificable temporal al momento de la emisión de la suspensión de la autoridad sanitaria, necesite terminar trabajos para cerrar, se deberá suspender la relación primero de los trabajadores de menor antigüedad y al último los de mayor antigüedad (Art 428 LFT).
La relación de trabajo se encuentra suspendida (el trabajador no se debe presentar a trabajar y el patrón no debe pagar el salario) (Arts. 42 y 42 Bis)
Una novedad de la reforma laboral de mayo de 2019, es que se estableció que en estos casos el patrón deberá apoyar al trabajador con el pago de un salario mínimo por cada día que dure la suspensión de labores por hasta 30 días máximo.
La ley del IMSS no permite dar de baja a los trabajadores a pesar de estar ocurriendo una suspensión colectiva (No se puede dar de baja a los colaboradores por ningún motivo durante la suspensión, Art 429 fracción IV LFT)
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